最高人民法院在《全國法院民商(shāng)事審判工(gōng)作會議紀要》（法〔2019〕254号，以下(xià)稱“《九民紀要》”）中(zhōng)，再次廓清了擔保合同的從屬性，即使合同當事人存在有關排除擔保從屬性的約定，主合同無效的，所謂的獨立擔保也随之無效。
  至此，融資(zī)租賃交易實踐中(zhōng)大(dà)量存在的獨立擔保，不再是出租人的救命稻草，而要與主債權“死生(shēng)契闊”了。擔保有效時，債權人悠哉遊哉自不必言，可要是擔保出了問題，債權人還能主張權利嗎(ma)？債權人當然覺得能，可主張什麽權利呢？主張的範圍是多少？主張的前提又(yòu)是什麽呢？本文試對此進行簡要分(fēn)析。
   我(wǒ)國的民法典編纂已進入最終階段，《中(zhōng)華人民共和國民法典（草案）》（以下(xià)稱“《民法典（草案）》”）現已公布并開(kāi)始征求意見，至民法典正式出台，其内容想必不會再發生(shēng)重大(dà)變化。根據草案第388條第2款，“擔保合同被确認無效後,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”與現行法律規定相較而言，草案強調了當事人的過錯及過錯與責任的關聯，但未對責任的性質、追究的程序等較爲具體(tǐ)的内容進行規定。因此，現有司法解釋的規定及司法實踐中(zhōng)形成的判例，在未來的立法和裁判中(zhōng)仍将承擔重要的指引作用。《最高人民法院關于适用〈中(zhōng)華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（“《擔保法司法解釋》”）将擔保合同無效自原因分(fēn)爲兩種，其一(yī)，主合同無效的牽連，這裏的牽連也就是此次《九民紀要》強調的從屬性，此時擔保人無過錯的，不承擔民事責任，擔保人有過錯的，承擔民事責任的部分(fēn)，不應超過債務人不能清償部分(fēn)的三分(fēn)之一(yī)；其二，擔保合同本身的無效，此時債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分(fēn)，不應超過債務人不能清償部分(fēn)的二分(fēn)之一(yī) 。
   上述擔保人的責任認定及責任劃分(fēn)看起來複雜(zá)，解釋起來卻不難，重點是要厘清以下(xià)幾點：

一(yī)公益含義的源頭

擔保人責任的性質

在實踐當中(zhōng)，債權人通常會在擔保合同中(zhōng)針對擔保責任約定專門的違約責任，往往也包括擔保合同無效時擔保人的違約責任，但《九民紀要》對擔保責任的範圍進行了限縮，認定大(dà)于主債務部分(fēn)的約定全部無效，而擔保人的違約責任作爲與主債務無關的獨立責任，可能再也不能得到适用了。
那債權人還能有什麽主張呢？根據《最高人民法院關于香港盈傘财務公司訴廣東華美集團有限公司擔保合同糾紛案有關法律問題的請示的複函》(2010年3月23日[2010]民四他字第5号)的規定，“擔保人基于擔保合同既可能承擔在擔保合同有效情況下(xià)的擔保責任，也可能承擔在擔保合同無效情況下(xià)因其過錯而産生(shēng)的賠償責任”，再結合《九民紀要》《民法典（草案）》和相關法律規定，擔保人的責任應爲法定的賠償責任，不論是類型，還是内容，均以法律規定爲準，不以當事人意志(zhì)爲轉移。
   綜上，擔保合同無效時的擔保人責任，是一(yī)種法定的過錯賠償責任。

二債權人的過錯

由上可知(zhī)，債權人是否對合同無效存在過錯，極大(dà)地影響了擔保人的賠償範圍，《民法典（草案）》也明确體(tǐ)現了這一(yī)點。以擔保合同本身無效爲例，實踐中(zhōng)通常存在以下(xià)情況：

其一(yī)，違反法律、行政法規的強制性規定（《九民紀要》還将其擴展到了規章）而導緻的民事法律行爲無效，如擔保人不适格、擔保财産不适格等情況。基于法律的公開(kāi)性和普适性，法院通常會要求債權人具有較高的注意義務，擔保合同無效的，就不僅僅是擔保人的過錯了。

其二，公司法定代表人越權簽訂擔保合同且債權人不爲善意的情況、分(fēn)支機構越權提供擔保的情況。對于前者，《九民紀要》重點解釋了“善意”的标準，總的來說，在強調公司決議必要性的基礎上，未對債權人提出嚴苛的審查要求；對于後者，司法實踐的标準比較模糊，在（2018）最高法民再358号判決中(zhōng)，法院認爲“吉書(shū)文作爲自然人民事主體(tǐ)，在張明辰時任陽曲支行行長，且在銀行辦公場所辦理擔保的情況下(xià)，其相信陽曲支行可以提供案涉借款擔保符合一(yī)般常理”，而（2018）最高法民再211号判決中(zhōng)，法院認爲“石德鋒作爲亳州市永安起重設備租賃有限公司的法定代表人，長期從事市場經營活動，不同于普通的自然人，應對自身參與商(shāng)事活動承擔更爲審慎的注意義務及更高的風險責任，其應當知(zhī)道江蘇中(zhōng)昊公司亳州潤峰财富廣場項目部并無對外(wài)擔保資(zī)格，故石德鋒關于自己對案涉擔保無效不存在過錯的再審理由不能成立”。

綜上，債權人的過錯體(tǐ)現在對注意義務的違反，而注意義務的程度根據法律規定與交易習慣存在不同。若法律有明确禁止性規定的，則債權人不得有違反之行爲；若僅是擔保人越權、無權簽訂所造成的合同無效，需根據實際情況進行判斷，實踐中(zhōng)債權人應注意對擔保人公司章程進行審查并獲得有效的公司決議， 其中(zhōng)對公司決議的審查做到形式審查即可，亦即隻要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對有權機關的決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員(yuán)符合公司章程的規定，就應該認定債權人盡到了足夠的注意義務。

擔保人的責任範圍

物(wù)權擔保無效了，僅僅是喪失了優先受償嗎(ma)？保證無效了，換上個法定賠償的袍子還是得全額承擔責任嗎(ma)？想法是美好的，現實卻略顯骨感，且不論債權人過錯有可能産生(shēng)的影響，合同無效時的擔保人往往會獲得一(yī)個順序利益，《擔保法司法解釋》第七條所述的“債務人不能清償部分(fēn)的三分(fēn)之一(yī)”，不僅是對賠償範圍的确定，其中(zhōng)的“不能清償部分(fēn)”還暗含了一(yī)個法條适用上的前提。
（一(yī)）适用前提及計算基礎
根據《擔保法司法解釋》第一(yī)百三十一(yī)條，“不能清償指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工(gōng)具等可以執行的動産和其他方便執行的财産執行完畢後，債務仍未能得到清償的狀态。”據此，“不能清償部分(fēn)”是指債務人在債務到期後清償債權的剩餘部分(fēn)，與之相關的不是債務人是否清償的事實，而是債務人是否具有清償的能力。換句話(huà)說，債務人仍有能力清償的，便算不得不能清償，相應的，連賠償範圍都不清楚，還怎麽追究擔保人的責任？但在民事執行中(zhōng)，也不是非要等到債務人财産全部受執行後才能執行擔保人的财産，判斷“不能清償”應以債務人方便執行的财産是否受執行爲标準，方便執行的财産已經受執行的，債務剩餘部分(fēn)就是不能清償的部分(fēn)了。
此次公布的《民法典(草案)》第338條雖未強調擔保人的賠償範圍，亦未能引申出該民事責任的追究前提，但通過體(tǐ)系上的考量，還是能得到與《擔保法司法解釋》相同的結論。根據《民法典(草案)》第686條，“當事人在保證合同中(zhōng)對保證方式沒有約定或者約定不明确的,按照一(yī)般保證承擔保證責任”，該條改變了我(wǒ)國一(yī)直以來推定爲連帶責任保證的立法實踐，更傾向于保護擔保人的利益。根據這樣的立法思想，《民法典(草案)》必然不會在擔保合同無效時，剝奪《擔保法司法解釋》一(yī)貫賦予擔保人的順序利益，特别是在擔保人僅提供一(yī)般保證的情況下(xià)。若真是如此，擔保合同無效了，擔保人反而有可能承擔更重的民事責任，這在體(tǐ)系上是解釋不通的。
（二）賠償比例
根據當事人的過錯劃分(fēn)，《擔保法司法解釋》規定了四個量級，全額、二分(fēn)之一(yī)、三分(fēn)之一(yī)、免責。需要注意的是，上述的二分(fēn)之一(yī)、三分(fēn)之一(yī)僅是法律規定的上限。作爲上限，不是所有的案件都要按照二分(fēn)之一(yī)、三分(fēn)之一(yī)判，具體(tǐ)判多少，法院應該根據實際情況中(zhōng)當事人的過錯程度予以浮動，亦即，債權人可獲得的賠償以上述标準爲限，亦有可能低于該等數值。但在司法實踐中(zhōng)，法院通常會以上限作爲标準作出判決。
而根據《民法典(草案)》的規定，擔保合同無效的，債務人、擔保人、債權人應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。該條文直接建立了過錯程度與民事責任之間的關聯關系，因此，不排除在未來的司法實踐中(zhōng)，法院直接對當事人的過錯進行明确的比例劃分(fēn)，從而确認擔保人賠償的比例。
綜上，文章開(kāi)篇的問題就顯而易見了，擔保無效時，債權人的權利并不因此而灰飛煙滅，隻是從合同約定的擔保權轉爲了法定的賠償權，而賠償的範圍則取決于債權人和擔保人的過錯大(dà)小(xiǎo)。需要注意的是，此時的擔保人額外(wài)獲得了一(yī)個順序利益，即在債務人終結本次執行之後才承擔賠償責任。