最高人民(mín)法院在《全國(guó)法院民(mín)商(shāng)事審判工(gōng)作(zuò)會議紀要》（法〔2019〕254号，以下稱“《九民(mín)紀要》”）中(zhōng)，再次廓清了擔保合同的從屬性，即使合同當事人存在有(yǒu)關排除擔保從屬性的約定，主合同無效的，所謂的獨立擔保也随之無效。
  至此，融資租賃交易實踐中(zhōng)大量存在的獨立擔保，不再是出租人的救命稻草(cǎo)，而要與主債權“死生契闊”了。擔保有(yǒu)效時，債權人悠哉遊哉自不必言，可(kě)要是擔保出了問題，債權人還能(néng)主張權利嗎？債權人當然覺得能(néng)，可(kě)主張什麽權利呢(ne)？主張的範圍是多(duō)少？主張的前提又(yòu)是什麽呢(ne)？本文(wén)試對此進行簡要分(fēn)析。
   我國(guó)的民(mín)法典編纂已進入最終階段，《中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典（草(cǎo)案）》（以下稱“《民(mín)法典（草(cǎo)案）》”）現已公(gōng)布并開始征求意見，至民(mín)法典正式出台，其内容想必不會再發生重大變化。根據草(cǎo)案第388條第2款，“擔保合同被确認無效後,債務(wù)人、擔保人、債權人有(yǒu)過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民(mín)事責任。”與現行法律規定相較而言，草(cǎo)案強調了當事人的過錯及過錯與責任的關聯，但未對責任的性質(zhì)、追究的程序等較為(wèi)具(jù)體(tǐ)的内容進行規定。因此，現有(yǒu)司法解釋的規定及司法實踐中(zhōng)形成的判例，在未來的立法和裁判中(zhōng)仍将承擔重要的指引作(zuò)用(yòng)。《最高人民(mín)法院關于适用(yòng)〈中(zhōng)華人民(mín)共和國(guó)擔保法〉若幹問題的解釋》（“《擔保法司法解釋》”）将擔保合同無效自原因分(fēn)為(wèi)兩種，其一，主合同無效的牽連，這裏的牽連也就是此次《九民(mín)紀要》強調的從屬性，此時擔保人無過錯的，不承擔民(mín)事責任，擔保人有(yǒu)過錯的，承擔民(mín)事責任的部分(fēn)，不應超過債務(wù)人不能(néng)清償部分(fēn)的三分(fēn)之一；其二，擔保合同本身的無效，此時債權人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任。債權人、擔保人有(yǒu)過錯的，擔保人承擔民(mín)事責任的部分(fēn)，不應超過債務(wù)人不能(néng)清償部分(fēn)的二分(fēn)之一 。
   上述擔保人的責任認定及責任劃分(fēn)看起來複雜，解釋起來卻不難，重點是要厘清以下幾點：

一公(gōng)益含義的源頭

擔保人責任的性質(zhì)

在實踐當中(zhōng)，債權人通常會在擔保合同中(zhōng)針對擔保責任約定專門的違約責任，往往也包括擔保合同無效時擔保人的違約責任，但《九民(mín)紀要》對擔保責任的範圍進行了限縮，認定大于主債務(wù)部分(fēn)的約定全部無效，而擔保人的違約責任作(zuò)為(wèi)與主債務(wù)無關的獨立責任，可(kě)能(néng)再也不能(néng)得到适用(yòng)了。
那債權人還能(néng)有(yǒu)什麽主張呢(ne)？根據《最高人民(mín)法院關于香港盈傘财務(wù)公(gōng)司訴廣東華美集團有(yǒu)限公(gōng)司擔保合同糾紛案有(yǒu)關法律問題的請示的複函》(2010年3月23日[2010]民(mín)四他(tā)字第5号)的規定，“擔保人基于擔保合同既可(kě)能(néng)承擔在擔保合同有(yǒu)效情況下的擔保責任，也可(kě)能(néng)承擔在擔保合同無效情況下因其過錯而産(chǎn)生的賠償責任”，再結合《九民(mín)紀要》《民(mín)法典（草(cǎo)案）》和相關法律規定，擔保人的責任應為(wèi)法定的賠償責任，不論是類型，還是内容，均以法律規定為(wèi)準，不以當事人意志(zhì)為(wèi)轉移。
   綜上，擔保合同無效時的擔保人責任，是一種法定的過錯賠償責任。

二債權人的過錯

由上可(kě)知，債權人是否對合同無效存在過錯，極大地影響了擔保人的賠償範圍，《民(mín)法典（草(cǎo)案）》也明确體(tǐ)現了這一點。以擔保合同本身無效為(wèi)例，實踐中(zhōng)通常存在以下情況：

其一，違反法律、行政法規的強制性規定（《九民(mín)紀要》還将其擴展到了規章）而導緻的民(mín)事法律行為(wèi)無效，如擔保人不适格、擔保财産(chǎn)不适格等情況。基于法律的公(gōng)開性和普适性，法院通常會要求債權人具(jù)有(yǒu)較高的注意義務(wù)，擔保合同無效的，就不僅僅是擔保人的過錯了。

其二，公(gōng)司法定代表人越權簽訂擔保合同且債權人不為(wèi)善意的情況、分(fēn)支機構越權提供擔保的情況。對于前者，《九民(mín)紀要》重點解釋了“善意”的标準，總的來說，在強調公(gōng)司決議必要性的基礎上，未對債權人提出嚴苛的審查要求；對于後者，司法實踐的标準比較模糊，在（2018）最高法民(mín)再358号判決中(zhōng)，法院認為(wèi)“吉書文(wén)作(zuò)為(wèi)自然人民(mín)事主體(tǐ)，在張明辰時任陽曲支行行長(cháng)，且在銀行辦(bàn)公(gōng)場所辦(bàn)理(lǐ)擔保的情況下，其相信陽曲支行可(kě)以提供案涉借款擔保符合一般常理(lǐ)”，而（2018）最高法民(mín)再211号判決中(zhōng)，法院認為(wèi)“石德(dé)鋒作(zuò)為(wèi)亳州市永安(ān)起重設備租賃有(yǒu)限公(gōng)司的法定代表人，長(cháng)期從事市場經營活動，不同于普通的自然人，應對自身參與商(shāng)事活動承擔更為(wèi)審慎的注意義務(wù)及更高的風險責任，其應當知道江蘇中(zhōng)昊公(gōng)司亳州潤峰财富廣場項目部并無對外擔保資格，故石德(dé)鋒關于自己對案涉擔保無效不存在過錯的再審理(lǐ)由不能(néng)成立”。

綜上，債權人的過錯體(tǐ)現在對注意義務(wù)的違反，而注意義務(wù)的程度根據法律規定與交易習慣存在不同。若法律有(yǒu)明确禁止性規定的，則債權人不得有(yǒu)違反之行為(wèi)；若僅是擔保人越權、無權簽訂所造成的合同無效，需根據實際情況進行判斷，實踐中(zhōng)債權人應注意對擔保人公(gōng)司章程進行審查并獲得有(yǒu)效的公(gōng)司決議， 其中(zhōng)對公(gōng)司決議的審查做到形式審查即可(kě)，亦即隻要債權人能(néng)夠證明其在訂立擔保合同時對有(yǒu)權機關的決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公(gōng)司章程的規定，就應該認定債權人盡到了足夠的注意義務(wù)。

擔保人的責任範圍

物(wù)權擔保無效了，僅僅是喪失了優先受償嗎？保證無效了，換上個法定賠償的袍子還是得全額承擔責任嗎？想法是美好的，現實卻略顯骨感，且不論債權人過錯有(yǒu)可(kě)能(néng)産(chǎn)生的影響，合同無效時的擔保人往往會獲得一個順序利益，《擔保法司法解釋》第七條所述的“債務(wù)人不能(néng)清償部分(fēn)的三分(fēn)之一”，不僅是對賠償範圍的确定，其中(zhōng)的“不能(néng)清償部分(fēn)”還暗含了一個法條适用(yòng)上的前提。
（一）适用(yòng)前提及計算基礎
根據《擔保法司法解釋》第一百三十一條，“不能(néng)清償指對債務(wù)人的存款、現金、有(yǒu)價證券、成品、半成品、原材料、交通工(gōng)具(jù)等可(kě)以執行的動産(chǎn)和其他(tā)方便執行的财産(chǎn)執行完畢後，債務(wù)仍未能(néng)得到清償的狀态。”據此，“不能(néng)清償部分(fēn)”是指債務(wù)人在債務(wù)到期後清償債權的剩餘部分(fēn)，與之相關的不是債務(wù)人是否清償的事實，而是債務(wù)人是否具(jù)有(yǒu)清償的能(néng)力。換句話說，債務(wù)人仍有(yǒu)能(néng)力清償的，便算不得不能(néng)清償，相應的，連賠償範圍都不清楚，還怎麽追究擔保人的責任？但在民(mín)事執行中(zhōng)，也不是非要等到債務(wù)人财産(chǎn)全部受執行後才能(néng)執行擔保人的财産(chǎn)，判斷“不能(néng)清償”應以債務(wù)人方便執行的财産(chǎn)是否受執行為(wèi)标準，方便執行的财産(chǎn)已經受執行的，債務(wù)剩餘部分(fēn)就是不能(néng)清償的部分(fēn)了。
此次公(gōng)布的《民(mín)法典(草(cǎo)案)》第338條雖未強調擔保人的賠償範圍，亦未能(néng)引申出該民(mín)事責任的追究前提，但通過體(tǐ)系上的考量，還是能(néng)得到與《擔保法司法解釋》相同的結論。根據《民(mín)法典(草(cǎo)案)》第686條，“當事人在保證合同中(zhōng)對保證方式沒有(yǒu)約定或者約定不明确的,按照一般保證承擔保證責任”，該條改變了我國(guó)一直以來推定為(wèi)連帶責任保證的立法實踐，更傾向于保護擔保人的利益。根據這樣的立法思想，《民(mín)法典(草(cǎo)案)》必然不會在擔保合同無效時，剝奪《擔保法司法解釋》一貫賦予擔保人的順序利益，特别是在擔保人僅提供一般保證的情況下。若真是如此，擔保合同無效了，擔保人反而有(yǒu)可(kě)能(néng)承擔更重的民(mín)事責任，這在體(tǐ)系上是解釋不通的。
（二）賠償比例
根據當事人的過錯劃分(fēn)，《擔保法司法解釋》規定了四個量級，全額、二分(fēn)之一、三分(fēn)之一、免責。需要注意的是，上述的二分(fēn)之一、三分(fēn)之一僅是法律規定的上限。作(zuò)為(wèi)上限，不是所有(yǒu)的案件都要按照二分(fēn)之一、三分(fēn)之一判，具(jù)體(tǐ)判多(duō)少，法院應該根據實際情況中(zhōng)當事人的過錯程度予以浮動，亦即，債權人可(kě)獲得的賠償以上述标準為(wèi)限，亦有(yǒu)可(kě)能(néng)低于該等數值。但在司法實踐中(zhōng)，法院通常會以上限作(zuò)為(wèi)标準作(zuò)出判決。
而根據《民(mín)法典(草(cǎo)案)》的規定，擔保合同無效的，債務(wù)人、擔保人、債權人應當根據其過錯各自承擔相應的民(mín)事責任。該條文(wén)直接建立了過錯程度與民(mín)事責任之間的關聯關系，因此，不排除在未來的司法實踐中(zhōng)，法院直接對當事人的過錯進行明确的比例劃分(fēn)，從而确認擔保人賠償的比例。
綜上，文(wén)章開篇的問題就顯而易見了，擔保無效時，債權人的權利并不因此而灰飛煙滅，隻是從合同約定的擔保權轉為(wèi)了法定的賠償權，而賠償的範圍則取決于債權人和擔保人的過錯大小(xiǎo)。需要注意的是，此時的擔保人額外獲得了一個順序利益，即在債務(wù)人終結本次執行之後才承擔賠償責任。